淺議《勞動(dòng)合同法》的若干疏漏

　　「導(dǎo)言」經(jīng)過全國人大常委會(huì)四次審議、將于2008年1月1日施行的《勞動(dòng)合同法》是一部重要的法律。但由于種種原因，該法存在一些疏漏，引發(fā)了一些爭議，并造成實(shí)務(wù)界的困惑；其中個(gè)別條款問題較嚴(yán)重。亡羊補(bǔ)牢猶未為遲，本文旨在就事論事進(jìn)行探討，希望提出一些有益的建議。

　　《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》已于2007年6月29日通過，將于2008年1月1日起施行。該法將對(duì)勞資關(guān)系和企業(yè)勞動(dòng)人事或人力資源管理產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。比如：除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，員工不同意續(xù)訂的情形外，固定期限勞動(dòng)合同期滿終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；除非法定情形，員工炒老板魷魚可以不支付違約金；連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同之后再續(xù)訂，除非法定情形，必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同；用人單位自用工之日起滿一年不訂立書面勞動(dòng)合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動(dòng)合同；用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)每月支付二倍工資……

　　可以預(yù)見，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，簽訂一年以內(nèi)的短期合同對(duì)用人單位而言未必“合算”。一方面，用人單位可能加快“換血”（員工更迭）速度；另一方面，幾年之后，用人單位的大部分員工可能都是無固定期限勞動(dòng)合同員工，“大鍋飯”可能回潮，企業(yè)管理成本和管理難度可能加大。此外，由于《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，今后勞務(wù)派遣市場(chǎng)可能萎縮。

　　當(dāng)然，《勞動(dòng)合同法》的重要意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于以上幾方面。

　　遺憾的是，這樣一部重要法律，雖曾大張旗鼓地向全社會(huì)征集意見、也經(jīng)過了立法機(jī)關(guān)四次審議，卻仍然存在一些顯而易見的疏漏，有的甚至可說是“硬傷”。筆者無意深究其原因，而且既不代表“資方”、也不代表“勞方”，只是希望以這篇小文拋磚引玉，供立法、司法機(jī)關(guān)、勞動(dòng)和社會(huì)保障部門以及法律學(xué)者參考，在今后制定有關(guān)立法解釋、司法解釋、地方法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件時(shí)盡可能彌補(bǔ)法律的疏漏，也便于我們律師執(zhí)業(yè)。

　　一、關(guān)于訂立無固定期限勞動(dòng)合同的條件（《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款）

　　《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：……（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的�！�

　　圍繞該款第三項(xiàng)（即上文），有兩個(gè)重大問題有待澄清：1、第一個(gè)問題：本項(xiàng)對(duì)勞務(wù)派遣單位是否適用，有待進(jìn)一步明確。通常而言，鑒于本項(xiàng)沒有“但書”或除外規(guī)定，不能排除其對(duì)勞務(wù)派遣單位的適用。但就勞務(wù)派遣的性質(zhì)而言，要求勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂無固定期限合同并不適宜。另一方面，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同”。如果該款可被認(rèn)為是該法第十四條的特別條款，則勞務(wù)派遣單位在任何情況下均不必與被派遣勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。但該款是否“特別條款”，我們不能擅自揣測(cè)；究竟如何理解上述條款之間的關(guān)系，屆時(shí)應(yīng)以相關(guān)有權(quán)解釋為準(zhǔn)。就此，筆者曾與北京某權(quán)威的勞動(dòng)法律師當(dāng)面交流，他傾向于采取嚴(yán)格的理解，即《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)也適用于勞務(wù)派遣單位。但顯然還有不同意見。

　　2、第二個(gè)問題（更重要）：在與勞動(dòng)者連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，用人單位有無終止勞動(dòng)合同的選擇權(quán)。之所以產(chǎn)生此問題，癥結(jié)在于本項(xiàng)中“續(xù)訂勞動(dòng)合同”六個(gè)字。如果立法者的意圖是否定用人單位的上述選擇權(quán)，則“續(xù)訂勞動(dòng)合同”六個(gè)字（以及“續(xù)訂”前的逗號(hào)）完全是畫蛇添足。因?yàn)橐坏┘由显摿鶄�(gè)字（以及“續(xù)訂”前的逗號(hào)），就不能排除這樣一種理解，即，本項(xiàng)通過兩個(gè)逗號(hào)間隔了三個(gè)并列的條件：（1）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同”；（2）“勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形”；（3）（雙方同意）續(xù)訂勞動(dòng)合同。

　　換言之，如果用人單位不同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，則本項(xiàng)的三個(gè)法定條件未完全具備，用人單位也就沒有義務(wù)與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

　　平心而論，上述理解無論從語法上還是從法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是雙方的合意；合同期滿后，任何一方都有續(xù)訂與否的選擇權(quán)，這種選擇權(quán)是天經(jīng)地義、毋庸置疑、也是不宜通過立法予以剝奪的。何況，第十四條第二款第一句就是“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同”；如果用人單位不同意，如何能夠“協(xié)商一致”呢？有參與過《勞動(dòng)法》起草的北京知名學(xué)者持此種意見，筆者傾向于贊同這位前同事的意見，這也是筆者拜讀《勞動(dòng)合同法》第十四條后的第一反應(yīng)。

　　微妙之處在于，目前勞動(dòng)法學(xué)界、實(shí)務(wù)界主流的意見似乎是，只要沒有《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，勞動(dòng)者在與用人單位連續(xù)訂立了二次固定期限勞動(dòng)合同后，便有權(quán)“決定一切”；即，從訂立第二次固定期限勞動(dòng)合同的那一刻起，勞動(dòng)者就可以預(yù)見，自己日后將與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，除非自己不愿意。

　　過猶不及，立法者的意圖如果確實(shí)如此，則不得不說，《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款存在重大缺陷，未必能充分發(fā)揮保護(hù)勞動(dòng)者的作用；其不良后果必將日益顯現(xiàn)（企業(yè)及律師針對(duì)嚴(yán)苛法律的應(yīng)對(duì)措施總是層出不窮），令立法者和一些空有激情的善良學(xué)者始料未及。

　　當(dāng)然，《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款的問題并不僅僅限于第三項(xiàng)。其實(shí)，該款第一、二項(xiàng)的相互關(guān)系和立法意圖也令人困惑，限于篇幅茲不贅言。

　　二、關(guān)于試用期工資（《勞動(dòng)合同法》第二十條）

　　《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)�！�

　　關(guān)于該條，存在兩種理解：1、第一種理解：試用期工資（1）不得低于本單位相同崗位最低檔工資，或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的80%；（2）并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

　　2、第二種理解：試用期工資（1）不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的80%；（2）并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

　　就中文語法而言，兩種理解均不為錯(cuò)；對(duì)第二種理解，即使是最吹毛求疵的語法專家，也不能否認(rèn)此種理解并無不當(dāng)。當(dāng)然，一般人多取第一種理解，而且第一種理解似乎更有利于勞動(dòng)者，也應(yīng)更符合立法者的意圖。但法律語言必須嚴(yán)謹(jǐn)，排除不必要的歧義；如果對(duì)一個(gè)如此簡單的條文還需揣測(cè)、爭論、解釋，無疑是立法的失敗。

　　三、關(guān)于服務(wù)期違約金（《勞動(dòng)合同法》第二十二條第二款）

　　《勞動(dòng)合同法》第二十二條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用�！�

　　該款如此規(guī)定，在一定意義上是混淆了“違約金”與“賠償金”的概念，把二者混為一談，也大大削弱了“違約金”的懲罰性質(zhì)，降低了勞動(dòng)者的違約成本。

　　換言之，勞動(dòng)者在服務(wù)期內(nèi)提前離職，其作為違約金付出的最大代價(jià)也不過是用人單位曾為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用；而這些培訓(xùn)費(fèi)用是可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人技能、為其創(chuàng)造日后的收益的。

　　當(dāng)然，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十條，“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。理論上，該“賠償責(zé)任”可與上述“違約金”并存；但日后的勞動(dòng)爭議仲裁與司法實(shí)踐中，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)和人民法院是否會(huì)支持用人單位在已按照培訓(xùn)費(fèi)用數(shù)額向勞動(dòng)者追索違約金的情況下再追究其賠償培訓(xùn)費(fèi)用的責(zé)任，目前尚不明朗。

　　四、關(guān)于競(jìng)業(yè)限制條款（《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款）

　　《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金�！�

　　該款僅規(guī)定“在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中”約定競(jìng)業(yè)限制條款。實(shí)務(wù)中，有些企業(yè)與員工可能簽訂單獨(dú)的競(jìng)業(yè)限制（競(jìng)業(yè)禁止）協(xié)議。根據(jù)合同自由的原則，只要內(nèi)容適當(dāng)，這種單獨(dú)的協(xié)議也應(yīng)是合法有效的。

　　但根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十五條，“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金”；而沒有違約金條款的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，無異于一紙空文。因此，用人單位可能不得不將競(jìng)業(yè)限制條款納入勞動(dòng)合同或保密協(xié)議，盡量避免簽訂單獨(dú)的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，以免其中的違約金條款被認(rèn)定為無效。

　　五、關(guān)于勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同（《勞動(dòng)合同法》第三十七條、第三十八條）

　　《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同�！钡谌藯l第一款主要規(guī)定了勞動(dòng)者因用人單位過錯(cuò)“可以解除勞動(dòng)合同”的幾種情形。

　　對(duì)上述兩個(gè)條文之間的關(guān)系，《勞動(dòng)合同法》未予明確；按照通常理解，上述兩個(gè)條文應(yīng)是勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的兩種不同情形；勞動(dòng)者根據(jù)第三十七條解除勞動(dòng)合同需提前三十日或三日（試用期內(nèi)）通知用人單位，而根據(jù)第三十八條第一款解除勞動(dòng)合同應(yīng)無須提前通知；否則，就立法技術(shù)而言，將第三十八條第一款單列是毫無意義的。遺憾的是，第三十八條第一款沒有強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者可以“立即”、“隨時(shí)”解除勞動(dòng)合同或“無須提前通知”而解除勞動(dòng)合同，如此惜墨如金，實(shí)在大可不必。

　　此外，第三十八條第一款第五項(xiàng)（“因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效”）存在邏輯問題。一般認(rèn)為，如果合同無效，則不存在“解除”之說；既然合同需要“解除”，那么該合同原本就是有效的。而且，如果用人單位與勞動(dòng)者雙方對(duì)勞動(dòng)合同無效有爭議（這在實(shí)踐中基本上是必然的），根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條第二款，應(yīng)“由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)”。如經(jīng)確認(rèn)勞動(dòng)合同確屬無效，則無須再由勞動(dòng)者“解除”；如經(jīng)確認(rèn)勞動(dòng)合同有效，則勞動(dòng)者無權(quán)依據(jù)第三十八條第一款第五項(xiàng)行使單方解除權(quán)。如果雙方對(duì)勞動(dòng)合同是否無效有爭議而未經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)，那么，首先，勞動(dòng)者不能依據(jù)第三十八條第一款第五項(xiàng)行使單方解除權(quán)，因?yàn)閯趧?dòng)者本人無權(quán)“確認(rèn)”勞動(dòng)合同無效；其次，如上所述，勞動(dòng)合同即使無效也無須“解除”。

　　可見，就立法技術(shù)而言，《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第五項(xiàng)存在瑕疵；第三十九條第五項(xiàng)（用人單位因勞動(dòng)合同無效而“解除”之）亦然。

　　六、關(guān)于勞動(dòng)合同的終止（《勞動(dòng)合同法》第四十四條）

　　《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：……（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的”。

　　實(shí)際上，可以說享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的均屬退休（包括提前退休）人員，但退休人員未必都能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。勞動(dòng)者辦理了退休手續(xù)，勞動(dòng)合同即應(yīng)終止（通常認(rèn)為退休后“返聘”屬勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系）。在這里，立法者可能犯了理想主義的錯(cuò)誤（認(rèn)為退休人員理所當(dāng)然可以享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇）。就形式邏輯而言，上述規(guī)定屬于“不周延”，導(dǎo)致法律條文不能全面反映和調(diào)整社會(huì)關(guān)系。

　　七、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)（《勞動(dòng)合同法》第四十七條第二款）

　　《勞動(dòng)合同法》第四十七條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。”

　　按照上述規(guī)定，如果勞動(dòng)者月工資未超過“本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍”，則不受“支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年”所限；可以設(shè)想，如果兩名勞動(dòng)者在同一用人單位均工作超過十二年，并均有權(quán)享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其中一名的工資剛好超過“本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍”（比如多一元錢），而另一名略少（比如差一元錢），那么，前者獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可能比后者少很多，因?yàn)樗慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償被“封頂”了。這顯然是不公平的。

　　八、關(guān)于勞務(wù)派遣工作崗位的范圍（《勞動(dòng)合同法》第六十六條）

　　《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施�！�

　　實(shí)務(wù)中，勞務(wù)派遣也在一些經(jīng)常性、主要的、非替代性工作崗位上廣泛實(shí)施。而該條使用了“一般”一詞；何時(shí)屬“一般”、何時(shí)非“一般”，有待進(jìn)一步明確。這不算一個(gè)大的疏漏，但如果法律條文不具有可操作性，還不如暫不規(guī)定。

　　九、關(guān)于勞務(wù)派遣單位與用工單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者的連帶賠償責(zé)任（《勞動(dòng)合同法》第九十二條）

　　《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！�

　　上述情形中，如果用工單位本身并無過錯(cuò)，要求用工單位與勞務(wù)派遣單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者承擔(dān)“連帶賠償責(zé)任”并不妥當(dāng)。換言之，在未將“用工單位違法”設(shè)定為前提的情況下，規(guī)定“用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”相當(dāng)突兀。而且，該條中的“每人”二字前沒有任何定語，也是突如其來；實(shí)際上有些違法行為未必可以按“人頭”計(jì)量。

　　此外，《勞動(dòng)合同法》第四條（關(guān)于規(guī)章制度制定要求，其第二款中出現(xiàn)了“職工代表大會(huì)”、“全體職工”、“工會(huì)”及“職工代表”多種表述）、第八條（雙方告知義務(wù)，要求用人單位如實(shí)告知“勞動(dòng)者要求了解的其他情況”，過于寬泛。對(duì)與勞動(dòng)者本人無關(guān)的情況，如涉及用人單位商業(yè)秘密、技術(shù)秘密、專有技術(shù)的情況以及與高級(jí)管理人員和企業(yè)經(jīng)營決策有關(guān)的情況，用人單位應(yīng)有權(quán)拒絕向勞動(dòng)者披露）也值得商榷。還有一些條款（如第九十七條第三款）有待進(jìn)一步解釋。

　　最后，毋庸贅言，針對(duì)《勞動(dòng)合同法》有關(guān)條款表述不明確或存在疏漏之處，本文提出的問題及解釋僅供參考，實(shí)際操作中應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、立法解釋或司法解釋執(zhí)行。